申通商标导读：商标审查是个案审查原则，但笔者认为个案审查原则并不是毫无根据、毫无原则的审查，在几乎无差别的同类案件中，个案审查原则应做到同案同判、一致、统一的标准。基于此，笔者试图对个案审查原则进行思考与剖析。

相信商标代理人、律师在工作中，经常会有这样的疑问，为什么相同的商标，在不同的类别，前提条件相同的情况下，会出现不同的审查结果，还能经常在各式裁定、判决中看到这样的表述，即商标审查具有个案性，在先案件不能作为本案审查的依据，对本案没有参考意义。

以上是指商标审查中的个案审查原则。近日，笔者遇到的一个案件与个案审查原则有关。具体案情是，某公司在第6、9、11三个类别分别申请了“爱家就选欧斯宝”商标，商标局分别下发商标驳回通知书。其中，第6类是部分驳回，驳回原因是和在先商标相同或近似，第9、11类是全部驳回，驳回原因是“爱家就选欧斯宝”是广告用语，缺乏商标应有的显著性和识别作用，依据《商标法》第十一条第一款第（3）项驳回。

笔者对上述驳回理由存有疑惑，众所周知，《商标法》第十一条第一款第（3）项规定的是：其他缺乏显著特征的。是关于商标不得注册的绝对事由，申请注册的商标只要属于该款规定的情形，就不允许进行注册，该条款的适用标准应当是统一的。在上述案件中，笔者确信所申请商标的显著性和所选的商品项目无关联，因此，在前提条件相同的情况下，商标驳回的理由却完全不同，笔者认为，既然“爱家就选欧斯宝”商标在第6类具有显著性，那么在第9、11类应该同样具有显著性，第9、11类的驳回理由不能成立。

如开篇所提，商标审查是个案审查原则，但笔者认为个案审查原则并不是毫无根据、毫无原则的审查，在几乎无差别的同类案件中，个案审查原则应做到同案同判、一致、统一的标准。基于此，笔者试图对个案审查原则进行思考与剖析。

虽然个案审原则在商标审查中经常用到，但并没有明确的法律对个案审查原则进行规定，在2016年12月商标局、商评委共同发布的《商标审查及审理标准》中关于“类似商品或者服务审理标准”内容中指出：《类似商品和服务区分表》是我国商标主管部门以《商标注册用商品和服务国际分类表》为基础，总结多年的类似商品或者服务划分的实践经验制定并对外公布的。

为稳定商标注册秩序、提高审理效率、统一审理标准。商标局、商标评审委员会在审理案件时原则上应当参照《类似商品和服务区分表》。但由于商品和服务项目在不断更新、发展，市场交易的状况也不断变化以及商标案件的个案差异，类似商品或者服务的判定也会随之调整。

在商标驳回复审、异议、不予注册复审、无效宣告、无效宣告复审、撤销、撤销复审案件审理中，涉及商品或者服务类似与否判定问题的，以本标准为原则进行个案判定。

以上规定指的是在“类似商品或者服务判定中”的个案审查，实际上，个案审查原则不仅仅存在于商品或服务类似判断中，还存在于商标相同近似的判断中，以至于贯穿整个商标授权、确权行政和司法程序中。

个案审查原则即对于特定的商标审查，应当依据案件的具体情况进行审理，作出不同的裁决，并使裁决保持一定的公平、公正，而其他商标的审查结论并不当然地对本案有直接的影响。

个案审查原则的长期普遍适用，必然有其相应的合理性，且在商标审查过程中起到十分重要的作用，完全相同的商标，在参考因素不同的情况下，可能会有不同的审查结论。个案审查原则就像一把尚方宝剑，高悬在申请人的头顶，鲜有能够推翻个案审查原则的案例。但是，近年来随着商标授权、确权案件的增多，出现了越来越多的同案不同判的情形，尤其是在涉及商标注册绝对事由的情况下，如果一味坚持个案审查原则，则会破坏行政机关行政行为的稳定性，也会损害申请人对行政机关的信赖利益保护原则。

笔者统计发现，在绝大部分涉及商标注册相对事由的商标案件中，个案审查原则很少有被推翻的，正可谓“任你巧舌百辩，我自岿然不动”。在“利捷公务航空”商标驳回复审行政诉讼中，北京知识产权法院一审和北京市高级人民法院二审判决中均指出：其他商标获准注册的情况与本案情况不同, 且其他商标是否获准注册与本案申请商标应否初步审定并不具有必然联系,不是申请商标获准注册的当然依据。 但也存在例外，譬如在厦门美图网科技有限公司商标驳回复审行政诉讼一案中，北京知识产权法院在(2015)京知行初字第6061号判决中指出：商标注册审查虽然为个案审查原则,但也应确保前后审查标准的一致性、连续性,否则就破坏了行政法上的信赖利益保护原则,导致商标申请人无所适从,且相同情况下的审查标准应保持一致。

本案中，原告同时在第38、42类服务项目上申请注册的商标与本案诉争商标标识相同,且在第38、42类服务项目上亦存在与本案引证商标相同标识的商标,但原告前述两商标的注册申请已被核准注册,而诉争商标却未被核准注册,被告的审查标准明显不统一，明显违背了审查一致性原则，在同一申请人同时在不同类别服务项目上的注册申请中出现不同的审查标准,对此，本院认为被告商标评审委员会的上述行为于法无据，本院亦予以纠正。

由此可见，在涉及相对事由的商标案件中，个案审查原则的适用需要以充分考虑案件事实情况为基础，对案件进行仔细分析，根据查清的事实确定案件是否属于相同或极为类似的案件，在确定案件确为相同或极为类似情形下，不宜在坚持个案审查原则，应保持案件审查结果的一致性，做到同案同判，否则，对申请人是极为不公的。

在涉及绝对事由的商标案件中，个案审查原则也是被引用较多，存在极大争议。最高人民法院（下称“最高院”）就盖璞公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称“商评委”）行政裁决申诉一案做出的（2016）最高法行再7号行政判决书中指出：商标评审及司法审查程序虽然要考虑个案情况,但审查的基本依据均为商标法及其相关法律规定,亦不能以个案审查为由而忽视执法标准的统一性问题。经查明,盖璞公司拥有的第7547927号“盖璞内衣”商标的申请日与本案申请商标只相隔一天,指定使用商品完全相同,商标构成要素高度近似,差别仅在于其中一字的繁简体不同。在商标驳回复审程序中,商标评审委员会推翻了商标局关于第7547927号“盖璞内衣”商标违反了商标法第十条第一款第(八)项规定的认定,对该商标在全部指定使用商品上的注册申请予以核准。本案中,商标评审委员会将申请商标未予核准注册的理由归结为“个案审查原则”。

最高院认为,首先,如前所述,申请商标与第7547927号“盖璞内衣”商标在指定使用商品及商标构成要素上高度近似,商标评审委员会并未在本案中向本院举证证明申请商标相较于第7547927号“盖璞内衣”商标具有必须予以特殊考量的个案因素。其次,商标评审委员会在本案中系适用商标法第十条第一款第(八)项规定对申请商标予以驳回,该条款是对申请商标是否有碍社会公序良俗的价值判断。

相对于损害特定民事主体利益的禁止商标注册的相对理由条款而言,绝对理由条款的个案衡量空间应当受到严格限制,对是否有害于社会公共利益和公共秩序进行判断的裁量尺度更不应变动不居。据此,商标评审委员会对申请商标是否违反商标法第十条第一款第(八)项规定的审查结论有违审查标准一致性及同案同判的公平原则,损害了盖璞公司作为行政相对人合理的期待利益,对此予以纠正。

同样，在“美皮护”商标驳回复审行政诉讼中，北京知识产权法院在（2016）京73行初1454号判决中指出：虽然商标授权实行个案审查原则，但是《商标法》第十条第一款第（七）项属于绝对禁止条款，在商标标识相同或高度近似的情形下，商标审查的个案性原则应当受到限制。原告提出的“美皮康”、“美皮贴”等商标均未违反《商标法》第十条第一款第（七）项的规定，且均已获准注册。本案申请商标与上述商标高度近似，遵循商标审查一致的原则，申请商标也应予以注册。

由此可见，在商标授权、确权审查过程中，涉及绝对事由条款时,个案审查的原则应当受到一定限制。此时，在没有其因素介入的情况下，对同类案件的审查，应当按照统一的标准进行并得出相一致的结论，这既是行政机关行政行为权威性的体现，也是对商标申请人合法权益的重要保障。 

无疑，个案审理原则仍会继续运用在商标审查过程中，它就像一把尚方宝剑，有着至高无上的威力，这种至高无上的威力背后是否存在审查机关裁判的随意性值得思考。正如最高院在"蓋璞内衣"案中的表述，"绝对理由条款的个案衡量空间应当受到严格限制,对是否有害于社会公共利益和公共秩序进行判断的裁量尺度更不应变动不居。"希望这句话所蕴含的司法精神会对类似案件有一定指导意义。

来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：王金华  北京市品源律师事务所

原标题：商标审查中的“尚方宝剑”，砍你没商量

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